DATA:
02/08/2023 - 07:33 - FASE: DECISÃO DE RECURSO -
ABERTA
Ref. TOMADA DE PREÇOS N° 001/2023 PROC. ADMINIST. MSJS/ RN N° 073/2023
INTERESSADA: Secretaria Municipal de Juventude, do Esporte e do Lazer
ASSUNTO: Contratação dos serviços de iluminação do camp
Trata-se de RECURSO ADMINISTRATIVO protocolado pela empresa licitante CENTER LUZ SERVIÇOS E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS EIRELI (CNPJ nº 13.603.534/0001-54), devidamente qualificada, contra a decisão da Comissão Permanente de Licitação que a julgou INABILITADA por não atender à exigência editalícia do item 7.1.4.3 - Garantia de participação nesta licitação, mediante: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança bancária, fixada no percentual de 1% (um por cento) do valor do objeto desta licitação).
I DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO
A empresa licitante CENTER LUZ SERVIÇOS E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS EIRELI (CNPJ nº 13.603.534/0001-54) encaminhou para o e-mail oficial da CPL, no dia 19 de julho de 2023, às 10:42h, seus memorais de razão recursal, dentro do prazo legal, sendo TEMPESTIVO e SUSCETÍVEL DE APRECIAÇÃO.
II - DAS RAZÕES RECURSAIS
Alegou a empresa recorrente CENTER LUZ SERVIÇOS E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS EIRELI (CNPJ nº 13.603.534/0001-54) que:
I - SOBRE A NÃO APRESENTAÇÃO DA GARANTIA DE PARTICIPAÇÃO:
A lei de licitações permite que a Administração, exija dos licitantes garantia de até 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.
A exigência de garantia da proposta se distingue da garantia contratual e possui o objetivo de medir a qualificação econômico-financeira dos participantes. Destina-se também a afastar os chamados aventureiros e a induzir a responsabilidade nos futuros compromissos, tendo em vista que pode ser convertida em favor do município na hipótese de o licitante vencedor se recusar a assinar o contrato.
A garantia da proposta também é denominada garantia por participação e deve ser prestada por todos os licitantes, cabendo a esses a optar por uma das seguintes modalidades: caução em dinheiro, seguro garantia, ou fiança bancária.
No entanto, a jurisprudência dos Tribunais de Contas é firme em apontar que essa prática ofende diversos dispositivos da lei de licitações. Está exigência totalmente despropositada, eis que não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração, além de restringe o caráter competitivo da licitação e consequentemente ficando em desarmonia com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal que o torna um dispositivo inconstitucional.
É importante observar que a exigência antecipada da garantia da proposta e a juntada prévia de seus comprovantes aos autos trariam o indesejável risco de conluio no certame, tendo em vista que permitiria o conhecimento do universo de potenciais licitantes antes da sessão de abertura dos envelopes.
Por fim, é importante observar que na hipótese de os interessados serem obrigados a apresentar o comprovante da garantia de maneira prévia, a oportunidade de utilizar integralmente o prazo para elaboração da proposta e preparo da documentação concedido pela lei seria deles retirada. Nesse caso, seria possível cogitar eventual ofensa aos incisos do art. 21, §2º, da lei de licitações.
II SOBRE EXCESSO DE FORMALISMO
A Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93), em seu parágrafo único do artigo 4°, exige formalidade no procedimento licitatório. Contudo, a formalidade a que se refere à norma não tem o intuito de afastar a participação de quem quer que seja. Na verdade, deve-se atentar para o princípio do formalismo moderado. O fim buscado pela Lei, no que concerne ao aspecto formal foi muito bem lecionado por Marçal Justen Filho quando afirma que "o formalismo do procedimento licitatório encontra conteúdo na seleção da proposta mais vantajosa". (grifamos)
O Direito deve ser visto de forma sistêmica, logo, evitando conceitos exegéticos e que levavam a interpretações desarrazoadas e frustradores de participação de certames licitatórios.
É cediça a torrencial jurisprudência contra os famigerados formalismos constantes dos editais de licitação, vejamos:
LICITAÇÃO EDITAL APEGO A FORMALISMO IRRELEVANTES DESNECESSIDADE. Conquanto sejam as formalidades exigidas na licitação meios necessários para obtenção do bem comum, para garantia da igualdade de todos e para que os critérios de legalidade e impessoalidade sejam observados, não se justifica o apego ao formalismo quanto a elemento irrelevante, incapaz de comprometer o processo licitatório não implica perda do objeto do mandado de segurança impetrado por licitante, antes de esgotado o prazo decadencial, se o que se pretende anular é o ato de declaração da vencedora, sob o fundamento de preterição de formalidades exigidas no respectivo edital, não se cogitando dos efeitos da contração (TA-MG Ac. Unân. Da 5ª Cam. Civ. Julg. Ap. 239.272-5 Rel. Juiz Lopes de Albuquerque).
Ademais, é cristalino que a Administração tem de ter cautela com o excesso de formalismo ao analisar quaisquer documentos, a fim de que não deturpe a finalidade precípua da licitação, que é a Supremacia do Interesse Público e a busca da proposta mais vantajosa.
Nessa corrente, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tem firmado entendimento que não se pode exagerar no formalismo quando do operacionamento das licitações, pois o que a Administração visa é o baixo custo na compra, in verbis:
Na licitação pública, o formalismo indevido (desnecessário e inadequado) não pode impedir a proposta mais vantajosa, quando for inteiramente desimportante para a configuração do ato. (2° Câmara Cível do TJES. Ag n° 24099157943. Relato Des. Samuel Meira Brasil Júnior).
Não bastando tudo isso, a Administração encontra-se vinculada a atuar consoante a Ponderação entre os Princípios, pois se de um lado há a Vinculação ao Instrumento Convocatório doutro há a Razoabilidade, a Proporcionalidade, a Supremacia do Interesse Público e tantos outros. Assim, esse é o entendimento do TCU, leia-se:
"essa cláusula deve ser interpretada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em conjunto com." os outros dispositivos do instrumento convocatório e com a Lei n. 8.666/1993". Acórdão n° 2767/2011- Plenário, TC-025.560/2011-5, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa,19.10.2011.
Neste sentido, visando o desapego ao excesso ao formalismo e prestigiando o princípio da razoabilidade entendemos que, para evitar que o processo seja fracassado, gerando prejuízo para a Administração, a Comissão Permanente de Licitação deveria realizar diligência para que a empresa que possui HABILITAÇÃO JURÍDICA, REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA, QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO FINANCEIRA apresente a Garantia de participação prevista no subitem 7.1.4.3.
O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara).
Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências. (TCU Acórdão 2302/2012-Plenário). (Grifamos)
III SOBRE A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Para realizar diligência, não é preciso que tal possibilidade esteja expressamente prevista no edital. A realização de diligência e seu fundamento jurídico decorrem diretamente da faculdade prevista no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93. Assim, o fato de o edital não ter previsto ou regulado a diligência, bem como as condições a serem observadas para sua realização, não é razão suficiente para impedir o agente público de realizá-la.
A finalidade da diligência é possibilitar que o pregoeiro, a comissão ou a autoridade competente possam reunir todas as informações necessárias a fim de que possa tomar a melhor decisão, isto é, a mais segura e adequada. Com isso, sempre que se entender necessário esclarecer ou complementar dados e informações, poderá ser determinada a diligência em qualquer fase ou etapa da licitação.
Como vimos, a entidade é a única que pode realizar a diligência e solicitar novos documentos aos participantes.
O Tribunal de Contas da União entendeu, no Acórdão TCU nº 1.795/2015-Plenário, que o governo não pode inabilitar um licitante somente pela ausência de informações que podem ser fornecidas por meio da diligência.
Esta deve ser realizada toda vez em que houver qualquer dúvida, falta de informações, documentos e comprovações que possibilitem todas as empresas habilitadas a concorrerem de forma transparente e justa na licitação.
Apesar de o participante não poder realizar de forma ativa essa ação, pode comunicar à comissão responsável pelo edital para que seja feita uma avaliação de abertura de diligência.
Para as empresas que participam, a diligência é uma alternativa para reforçar seu preparo e disponibilidade para oferecer seus produtos ou serviços à Administração. Além também de fornecer uma possibilidade de sobrevida à sua proposta antes de ser eliminada do certame por falta de alguma informação.
No Acórdão nº 1211/2021 do seu Pleno, o Tribunal de Contas da União exarou decisão importante e que se tornou um 'decisum case' com o passar do tempo. Referido Acordão sob a relatoria de Walton Alencar Rodrigues tratava do saneamento de defeitos ou falhas nos documentos de habilitação de licitantes.
A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro. (Grifamos)
Destaco que houve um mal entendimento na nossa interpretação do Edital, onde pensamos que a apresentação da Garantia de Participação só seria necessária se a licitante não apresentasse uma boa situação financeira quando da apresentação do Balanço Patrimonial.
Portanto, além desta recorrente comprovar a boa situação Econômico Financeira através de Certidão Negativa de Falência e Balanço Patrimonial, tendo em vista não termos juntado no envelope de habilitação por falha na interpretação do edital, em atendimento ao princípio da eficiência na realização da diligência, realizamos o pagamento da Garantia de participação, no qual segue como anexo a este recurso o comprovante de pagamento da garantia.
III DA IMPUGNAÇÃO ÀS RAZÕES RECURSAIS
As demais empresas licitantes não apresentaram IMPUGNAÇÃO às razões do recurso administrativo interposto.
IV DOS FUNDAMENTOS
A empresa licitante CENTER LUZ SERVIÇOS E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS EIRELI (CNPJ nº 13.603.534/0001-54) foi declarada INABILITADA porque não atendeu à exigência editalícia do item: 7.1.4.3 NÃO APRESENTOU A garantia de participação nesta licitação, mediante: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança bancária, fixada no percentual de 1% (um por cento) do valor do objeto desta licitação).
Como previsto no Edital, que não foi impugnado na época devida (item 38 do edital), a não apresentação da Garantia de participação é causa de inabilitação, insuscetível de abertura de diligência para o saneamento durante a fase de habilitação nem tão pouco na fase recursal como pretendido pela empresa ao apresentar a garantia de participação através de depósito bancário em conta informada no Edital.
Os membros da CPL inabilitaram a empresa recorrente e inabilitam quaisquer outras que não apresentem a documentação de habilitação exigida no edital em atenção ao Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório, disposto nos arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993:
Lei nº 8.666/1993:
Art. 3o - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Não concordando com as disposições editalícias, caberia à empresa licitante recorrente IMPUGNÁ-LAS, no prazo legal; por nada fazer, operou-se a preclusão processual.
Assim dispõe o instrumento editalício sobre a IMPUGNAÇÃO DO EDITAL:
38 - DA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL
38.1. É facultado a qualquer cidadão impugnar, por escrito, os termos da presente Tomada de Preços, até cinco (05) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação (Documentação), devendo a Administração Municipal, por intermédio da Comissão Permanente de Licitação, julgar e responder à impugnação em até três (03) dias úteis.
38.2. Decairá do direito de impugnar os termos deste Edital perante a Administração Municipal a licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a data marcada para recebimento e abertura dos envelopes Documentação e Proposta, apontando as falhas ou irregularidades que o viciaram, hipóteses em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
Assim, não há sustentação legal, normativa e editalícia para o provimento do RECURSO ADMINISTRATIVO apresentado pela empresa recorrente CENTER LUZ SERVIÇOS E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS EIRELI (CNPJ nº 13.603.534/0001-54).
V DA DECISÃO
Frente ao exposto, RATIFICAMOS a decisão proferida nos autos deste processo, para INABILITAR a empresa recorrente CENTER LUZ SERVIÇOS E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS EIRELI (CNPJ nº 13.603.534/0001-54) na Tomada de Preços nº 001/2023.
Encaminhamos o presente processo, devidamente informado, para apreciação do Exmº Sr Prefeito Municipal.
São José do Seridó/ RN, 02 de agosto de 2023.
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Inácia Alice Medeiros dos Santos
Presidente
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Jozielma Thaísa Costa de Medeiros
Membro ..................................................................
Alline Dantas de Medeiros
Membro
OBSERVAÇÃO:
RESPONSÁVEL:
INÁCIA ALICE MEDEIROS DOS SANTOS
